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法院最高法院
裁判字號最高法院113年度台上字第1336號刑事判決
裁判日期民國113年8月28日
裁判結果一部撤銷發回、一部駁回。甲部分犯行的犯罪所得沒收、追徵部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院；其他上訴駁回（本文討論的程序問題屬於駁回部分，二審的罪刑判決因此維持）
原文出處①司法院最高法院網站「具有參考價值之裁判」（113年8月）：司法院公布頁面 ②司法院法學資料檢索系統：裁判全文（司法院）

發生了什麼事？

甲被起訴與多人分工，安排他人假裝病患向保險公司詐領保險金，涉犯三人以上共同詐欺取財（加重詐欺）、發起犯罪組織等罪。依第一審審理當時的法律，這類案件第一審應由合議庭（多位法官）審判。但第一審的受命法官沒有經過合議庭評議、裁定改行簡式審判程序，就由自己一人以簡式審判程序判決。案件上訴後，二審認為第一審有這個違法，撤銷第一審判決，自己重新審理並判決甲有罪。甲上訴到最高法院，主張第一審法院的組織既然不合法，二審就應該把案件發回第一審重新審判，而不是自己直接判決。

法院要回答的問題

  1. 第一審把應合議審判的案件，違法改由一位法官以簡式審判程序判決，二審撤銷後應該發回第一審，還是可以自己重新判決？
  2. 刑事訴訟法沒有規定這種情形要發回，是不是立法漏洞，可以比照「管轄錯誤、免訴、不受理」得發回的規定處理？

法院怎麼判？為什麼？

先說名詞：「合議審判」是由多位法官組成合議庭共同審理、評議；「簡式審判程序」是被告對被訴事實為有罪陳述後，法院可以裁定改用較簡化的程序審理，證據調查的規則放寬，也不行合議審判。「覆審制」是指二審不是單純審查一審判決有沒有錯，而是把上訴部分從頭完整再審一次。

以下是最高法院自己的見解（判決理由貳、一、㈢）：

  • 二審原則上要自己判決：最高法院說明，我國刑事第二審（協商程序及國民參與審判案件除外）採覆審制，關於事實認定、法律適用、刑罰量定都與第一審有相同職權。刑事訴訟法第369條第1項規定，二審撤銷第一審判決後，應自為判決；只有因第一審諭知管轄錯誤、免訴、不受理不當而撤銷時，「得」發回原審法院。
  • 一審違法，但被告權益沒有實質受損：最高法院承認，第一審把應合議的通常程序案件違法改行簡式審判程序，確實有法院組織不合法及訴訟程序違法的情形。不過，簡式審判程序除了不適用傳聞法則、放寬證據調查、不行合議審判以外，控訴原則、當事人對等、公開審理、言詞審理及審級制度都和通常程序相同。案件到了二審，被告仍然可以爭執證據能力、請求調查證據、傳喚並詰問證人或鑑定人，也可以提出新事實、新證據。因此，第一審的違法對被告在二審行使這些權利沒有實質影響，也沒有減損被告的審級救濟利益。
  • 不是立法漏洞，不能類推：最高法院比較國民法官法第92條第2項。國民參與審判案件的二審不採覆審制，所以該條明定第一審判決有法院組織不合法等情形而撤銷時，應發回第一審。刑事訴訟法沒有同樣規定，兩者截然不同，不能說是立法疏漏，也就不能類推第369條第1項但書，把案件發回第一審。

套用到本案：甲對被訴的犯罪事實都承認，案情明確。最高法院認為，為了合理有效分配司法資源，二審撤銷第一審的違法判決並自為判決，在法律上沒有不對。甲引用最高法院一則闡釋民事訴訟法的判決、日本刑事訴訟法的規定，以及事實審的個案判決，最高法院認為與我國刑事第二審的訴訟構造不同或不具拘束力，不採。這部分上訴因此被駁回。

另一個被發回的爭點：二審把甲的犯罪所得全數沒收、追徵，但其他共犯已經和部分保險公司調解並賠償，金額還超過他們自己分得的部分。最高法院認為，共犯中有人已賠付被害人，應視為已實際合法發還，不應再對未參與賠付的其他共犯就已賠付部分宣告沒收、追徵；二審沒有扣除，也沒有查清共犯究竟付了多少，所以撤銷這部分發回。發回後，臺灣高等法院臺南分院113年度上更一字第47號刑事判決撤銷了這部分的沒收、追徵宣告；本文未追蹤該更審判決是否確定。

裁判要旨原文

第一審就應行合議制之通常審判程序案件，違法改行簡式審判程序所為之判決，固有法院組織不合法及訴訟程序違法之違背法令情事。惟行簡式審判程序，除不適用傳聞法則，並放寬證據調查之程序，不受通常審判程序相關規定之限制，且不行合議審判外，其他應遵循之控訴原則、當事人對等、公開審理、言詞審理及審級制度，與通常審判程序則無二致。該案上訴至訴訟構造採覆審制之第二審時，被告仍得爭執證據能力，及請求調查或傳喚暨詰問證人、鑑定人，亦可提出新事實或新證據，第二審法院並應依調查所得，認定事實、適用法律而為判決。是以，第一審上開訴訟程序之違法，就被告在第二審爭執證據能力、行使對質詰問權等權益之行使並無實質之影響，亦無損被告之審級救濟利益。再參以刑事訴訟法上開規定，與第二審非採覆審制之國民法官法第92條第2項，就國民參與審判之第一審判決有法院之組織不合法，或諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當之情形而撤銷者，明定應以判決將該案件發回第一審法院，截然有別，自難謂刑事訴訟法就第二審法院認第一審判決有法院組織不合法之違法情形，未規定應發回第一審係立法疏漏，而有類推該法第369條第1項但書規定發回第一審法院之可言。

參考法條：刑事訴訟法第273條之1第1項、第369條第1項。

這對一般人有什麼影響？

  • 一審程序有瑕疵，不一定能「重來一次」：一般而言，如果一審法院的組成或程序有違法，二審撤銷一審判決後，原則上會自己重新審理判決，而不是發回一審。被告想爭執的證據問題、想傳喚的證人，應該在二審把握機會提出。
  • 認罪後走簡式審判程序的被告：簡式審判程序雖然較簡化，但公開審理、言詞審理、審級救濟等基本保障仍然存在；對一審結果不服，仍可上訴並在二審完整主張，仍須視個案情形評估上訴重點。
  • 共犯已經賠償被害人：依本判決的見解，共同犯罪中如果有人已依和解或調解實際賠付被害人，其他共犯被沒收、追徵時，已賠付的部分一般而言應予扣除；但實際付款的事實與金額需要有證據證明。

要注意的地方

  • 法條已修正：刑事訴訟法第284條之1於民國112年6月21日修正公布（依判決說明，同年月23日施行）。現行條文已將刑法第339條之4等詐欺罪列入第一審不必合議審判的範圍（案情繁雜或有特殊情形時，仍得行合議審判）；本案第一審適用的是修正前規定。刑事訴訟法第273條之1、第369條及國民法官法第92條，在本判決後未再修正。
  • 案件已發回更審：本案發回的只是犯罪所得沒收、追徵部分，更審結果如上所述；本文討論的程序爭點屬於上訴駁回部分。

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