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法院最高法院
裁判字號最高法院114年度台非字第84號刑事判決
裁判日期民國114年7月3日
裁判結果非常上訴駁回。最高法院認為第一審合併定應執行刑雖然違法，但檢察總長應針對第一審判決關於定應執行刑的部分提起非常上訴，不應針對只審查一罪宣告刑的第二審駁回判決
原文出處①司法院最高法院網站「具有參考價值之裁判」（114年7月至9月）：司法院公布頁面 ②司法院法學資料檢索系統：裁判全文（司法院）

發生了什麼事？

甲因為參與詐欺，被第一審判了5個罪：其中3個幫助加重詐欺罪各判有期徒刑6月，屬於可以「易服社會勞動」（白話說：用做社會服務代替入監）的罪；另外2個加重詐欺罪判得較重，不能易科罰金，也不能易服社會勞動。第一審把這5個罪合併，定了一個「應執行刑」（白話說：數罪最後實際要執行的總刑期）。其中一位被害人認為判太輕，請求檢察官上訴，檢察官明示只針對該被害人那一罪的「宣告刑」上訴。第二審認為上訴沒有理由，予以駁回，全案確定。之後最高檢察署檢察總長認為第一審不該在審判中把這5個罪合併定刑，於是對第二審判決提起非常上訴。

法院要回答的問題

  1. 當事人只針對數罪中一罪的刑上訴、被第二審駁回確定後，如果第一審定的應執行刑違法，非常上訴應該對哪一個判決提起？
  2. 第二審沒有審查、也沒有在主文宣示應執行刑，能不能把錯誤算在第二審判決頭上？

法院怎麼判？為什麼？

先說名詞：「非常上訴」是判決確定後，發現審判違背法令時，只有最高檢察署檢察總長可以向最高法院提起的特別救濟（刑事訴訟法第441條）。「一部上訴」是指刑事訴訟法第348條第3項允許當事人明示只就判決的「刑」上訴，不爭執犯罪事實與罪名。

第一審確實有錯：依刑法第50條第1項但書，可以易服社會勞動的罪與不可以易服社會勞動的罪，原則上不併合處罰；同條第2項規定，要由「受刑人」請求檢察官聲請，才依第51條定應執行刑。最高法院說明，受刑人選擇合併定刑，就會失去原本可以易刑的利益，必須在資訊充分時自己決定，所以審判中的被告還不能行使這個選擇權，法院也不能在審判中直接把這些罪合併定刑。最高法院並表示，這是它最近的一致見解。本案第一審直接把5個罪合併定刑，因此違法。

但非常上訴告錯了對象：這部分是最高法院自己的理由，不是單純維持原審。最高法院的推理大致如下：

  • 定應執行刑在定位上具有「獨立的裁定性質」，和各罪的宣告刑是分開的處罰效果。
  • 當事人只就一罪的宣告刑上訴時，第二審只能審查那一罪的刑；而依刑法第51條定應執行刑，必須以數個罪刑在同一判決宣告為前提，第二審駁回上訴時也無從重新合併定刑。
  • 因此，第一審定的應執行刑雖然要等第二審判決確定時才一起確定，但第二審既沒有審查、也沒有宣示應執行刑，違法的其實是第一審所定的應執行刑本身。非常上訴的對象應該是「第一審判決關於定應執行刑的部分」，而不是第二審駁回上訴的判決。

最高法院也附帶說明兩種不同情形：第一，如果當事人是明示只針對「應執行刑」上訴，第二審沒發現違法而駁回確定，可以對第一審與第二審判決關於應執行刑的部分一併提起非常上訴；若是第二審撤銷後重新定了違法且不利被告的應執行刑，則只就第二審重新定的部分提起。第二，如果只就部分罪的刑上訴而被第二審撤銷改判，第一審的應執行刑當然失效，就不能再對它提起非常上訴，而應由檢察官依法聲請法院重新定應執行刑。

本案檢察總長是對第二審判決提起非常上訴，所以最高法院依刑事訴訟法第446條判決駁回。至於檢察總長之後是否改對第一審判決關於定應執行刑的部分提起非常上訴，本文未追蹤後續結果。

裁判要旨原文

當事人若明示僅針對數罪併罰其中一罪或數罪之宣告刑部分上訴，經上訴審認上訴無理由駁回上訴維持該一部宣告刑時，因上訴審僅能針對此上訴範圍之該宣告刑部分予以審查，且囿於數罪併罰於判決時，應依刑法第51條各款規定定其應執行刑，係必以其數個罪刑之宣告，在同一判決為限，上訴審自亦無從於駁回上訴時，再合併定其應執行刑。則此時罪與刑雖分別由第一、二審判決，仍應俟第二審判決確定後，本案之定應執行刑始整體合一對外發生法律效力而確定。然因上訴審僅審查該經上訴之部分宣告刑，無法併予審究原判決之應執行刑，是如原判決所定之應執行刑有違法之情形，於該科刑一部上訴之確定判決後，對審判違背法令而提起非常上訴之客體，因上訴審既未審查且未併予宣告應執行刑，自應僅為具有獨立裁定性質之第一審違法所定應執行刑本身，而非上訴審駁回上訴之判決。

參考法條：刑事訴訟法第348條、第441條。刑法第50條、第51條。

這對一般人有什麼影響？

  • 數罪中有可以易服社會勞動的罪：一般而言，法院在審判中不應把可以易刑與不可以易刑的罪直接合併定應執行刑；判決確定後，是否請求檢察官聲請合併定刑，是受刑人自己的選擇，選擇前宜先了解會失去哪些易刑利益。
  • 只針對某一罪的刑上訴：上訴範圍會限制第二審能審查的內容。只就一罪的刑上訴，第二審通常不會一併處理第一審的應執行刑；若認為應執行刑本身有問題，上訴時就應明確表示，仍須視個案的上訴聲明而定。
  • 確定後發現定刑違法：一般人不能自己提起非常上訴，只能向檢察官或最高檢察署陳述意見，請求檢察總長提起。本判決提醒，請求時要指明違法的是哪一個判決的哪一部分，否則可能因對象錯誤而被駁回。

要注意的地方

  • 法條狀態：刑法第50條（民國102年修正）、第51條（民國104年修正）、刑事訴訟法第348條（民國110年修正）、第441條（民國112年修正），以及第446條，在本判決作成後均未再修正，本文引述的是現行條文。

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