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法院最高法院
裁判字號最高法院113年度台非字第191號刑事判決
裁判日期民國113年12月26日
裁判結果非常上訴有理由。最高法院將第一審判決諭知「並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境」的部分撤銷，其餘罪刑不受影響
原文出處①司法院最高法院網站「具有參考價值之裁判」（113年10月至12月）：司法院公布頁面 ②司法院法學資料檢索系統：裁判全文（司法院）

發生了什麼事？

甲是香港居民，因為加重詐欺等罪，先後被第一審法院以兩件判決判處有期徒刑，兩件判決也都宣告甲「於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境」。驅逐出境在刑法上屬於「保安處分」（白話說：刑罰以外，為了預防再犯或維護秩序所附加的處置）。之後甲與檢察官都只針對「刑」的部分上訴，第二審把兩案合併審理，作成科刑判決；再上訴到最高法院，上訴被駁回，全案確定。確定後，最高檢察署檢察總長認為香港居民不是外國人，第一審依刑法第95條宣告驅逐出境是適用法律錯誤，因此向最高法院提起非常上訴。

法院要回答的問題

  1. 當事人只就「刑」上訴、全案確定後，如果發現只有第一審的沒收或保安處分有錯，非常上訴可以只針對第一審的這一部分嗎？
  2. 香港居民被判有期徒刑時，法院可以依刑法第95條宣告驅逐出境嗎？

法院怎麼判？為什麼？

先說名詞：「非常上訴」是判決確定後，發現審判違背法令時，由最高檢察署檢察總長向最高法院提出的特別救濟（刑事訴訟法第441條），一般當事人不能自己提起。「一部上訴」是指刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴可以明示只針對判決中的刑、沒收或保安處分其中一部分提出。

本案兩個爭點，都是最高法院在非常上訴程序中自己表示的見解，不是單純維持下級審。

第一個問題：非常上訴要針對哪一個判決？

最高法院先說明一部上訴制度的性質：當事人只就刑上訴時，沒有上訴的犯罪事實部分，只是在上級審內部拘束審判範圍，並不因此就先對外確定；要等第二審的科刑判決確定，整件案子的「罪」與「刑」才一起對外發生效力。所以，雖然罪名是第一審判的、刑是第二審判的，全案仍然是一起確定。

在這個前提下，最高法院依違法出在哪裡，分別決定非常上訴的對象：

違法出在哪裡非常上訴的對象
論罪部分（事實認定、罪名）有錯第一審與第二審判決一起，因為罪名錯會連帶影響刑度
第一審論罪、科刑都沒錯，只有第二審撤銷改判的刑有錯只針對第二審科刑判決
第二審維持第一審的刑，而兩審的刑都違法第一審科刑部分與第二審科刑判決一起
論罪與第二審科刑都沒錯，只有第一審的沒收或保安處分有錯可以只針對第一審判決的沒收或保安處分部分

第四種情形就是本案。最高法院的理由是：沒收或保安處分的錯誤，不會連動影響論罪與科刑，單獨糾正第一審這一部分，也不會造成第一審和第二審判決互相矛盾。因此檢察總長只針對第一審宣告驅逐出境的部分提起非常上訴，程序上沒有問題。

第二個問題：香港居民可以被宣告驅逐出境嗎？

刑法第95條規定的對象是「外國人」。最高法院指出，臺灣地區以外的大陸、香港、澳門等地區人民，入出境管理是由臺灣地區與大陸地區人民關係條例及香港澳門關係條例另外規範，並不把他們當成外國人。香港居民如果要被強制出境，應由內政部移民署依香港澳門關係條例第14條等規定，本於權責處理，不是由法院在刑事判決中依刑法第95條宣告驅逐出境。

本案第一審沒有注意到甲是香港居民，兩件判決都宣告驅逐出境，屬於適用法則不當；而且這個錯誤對甲不利。最高法院因此認為非常上訴有理由，依刑事訴訟法第447條第1項第1款前段，把第一審兩件判決宣告驅逐出境的部分都撤銷。甲的罪名與刑度，不在這次撤銷範圍內。

裁判要旨原文

科刑一部上訴之全案確定判決，有審判違背法令情形者，非常上訴之客體，依個案違法情事判斷如下：1.若僅論罪部分之判決違背法令者，因事實認定與罪名論斷之違誤，勢必影響科刑及其他法律效果，自應將第一、二審之判決併為審查，合為非常上訴之對象，否則無法達成特別救濟之糾正目的，二者缺一不可。2.若第一審判決之論罪與科刑均無誤，僅第二審撤銷改判之科刑判決違背法令者，第二審科刑判決之違法，並不影響第一審關於犯罪事實之認定及罪名之論斷，非常上訴只須以第二審科刑判決為客體，即可達其特別救濟之糾正目的；反之，若第二審維持第一審之科刑判決，且第一、二審判決之科刑皆屬違法，自應以第一審之科刑判決及第二審科刑判決併為非常上訴之客體，當屬無疑。3.倘第一審論罪部分之判決及第二審科刑判決均未違法，僅第一審判決之沒收或保安處分違背法令者，因第一審判決關於沒收或保安處分之違背法令，並未致論罪、科刑產生連動，與第一審論罪部分之判決及第二審科刑判決均無影響，非常上訴單就第一審判決關於保安處分或沒收之違法部分予以糾正，尚不致發生第一、二審判決相互矛盾牴觸之情形，非常上訴自可以此為特別救濟之標的。

參考法條：刑事訴訟法第348條第3項。

這對一般人有什麼影響？

  • 只對刑度上訴的人：一般而言，只就刑上訴時，沒有上訴的罪名與犯罪事實雖然不在上級審審理範圍內，但整件案子仍要等第二審科刑判決確定才一起確定。確定後如果發現錯誤，救濟要針對哪一個判決，依本判決的思路，要看錯誤出在論罪、科刑，還是沒收、保安處分，仍須視個案情形判斷。
  • 港澳居民在臺涉及刑案：依本判決見解，法院不應依刑法第95條對香港居民宣告驅逐出境；但這不代表判決確定後就一定可以留在臺灣，是否強制出境，仍由內政部移民署依香港澳門關係條例的程序處理，例如出境前原則上應給予陳述意見的機會。
  • 認為確定判決有錯時：非常上訴只有最高檢察署檢察總長可以提起，當事人或家屬如果認為確定判決適用法律有誤，一般而言只能整理理由，促請檢察機關審酌是否提起，能否成功仍須視個案。

要注意的地方

  • 法條狀態：刑事訴訟法第348條第3項（「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」）是民國110年6月16日修正公布時增訂；刑事訴訟法第441條最近一次修正公布為民國112年12月27日；刑事訴訟法第348條第3項（「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」）是民國110年6月16日修正公布時增訂；刑事訴訟法第441條最近一次修正公布為民國112年12月27日；刑法第95條與刑事訴訟法第447條在本判決後沒有再修正；香港澳門關係條例第14條最近一次修正公布為民國104年6月17日、同年7月3日施行，本判決後也沒有再修正。

（另見本所專欄〈只上訴一罪的刑，合併執行刑出錯該對哪個判決救濟？最高法院見解〉）

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