裁判資訊

項目內容
法院最高行政法院
裁判字號最高行政法院114年度上字第189號判決
裁判日期民國115年2月26日
裁判結果上訴駁回（維持原審判決，記大過2次與不適服現役退伍的處分都維持）
原文出處① 司法院公布頁面 ② 裁判全文（司法院）

發生了什麼事？

甲是陸軍某單位的資深士官，明知乙是同袍的配偶，仍在111年間多次與乙夜間獨處、擁抱並以親暱稱呼相稱，被同袍拍下後公開在社群網站上。甲所屬單位召開懲罰評議會，認定甲違反國防部「不當情感關係」的風紀規定，核予記大過2次。之後單位召開人事評審會，考評甲「不適服現役」，由上級司令部核定甲退伍。

甲提起訴願、行政訴訟都敗訴，上訴到最高行政法院。上訴時，甲另外主張：陸海空軍懲罰法已全文修正並於114年8月6日施行，依新法，他的行為屬於不得處以重大懲罰的類型，請法院直接適用新法。

法院要回答的問題

  1. 懲罰處分作成後，懲罰法規才修正得對行為人有利，行政法院審查時，要不要改用新法？
  2. 「不當情感關係」這類用語是否太模糊？人評會判斷「不適服現役」，法院可以審查到什麼程度？

法院怎麼判？為什麼？

最高行政法院先說明原審判決「結論尚無違誤」，再針對上訴理由「補充論述」。以下關於新舊法適用的見解，是最高行政法院自己的理由（新舊法適用是甲在上訴時提出的主張；原審判決作成時，新法尚未施行）。

一、什麼是「從舊從輕」？ 意思是：行為後規定有變更，原則上用行為時的規定；但如果新規定對行為人比較有利，就用最有利的規定。依判決所引，修正前懲罰法第35條與現行懲罰法第7條第2項都這樣規定。

二、為什麼不能比照刑事案件？ 甲的想法接近刑法第2條第1項：刑事案件是由法院親自決定要不要處罰，所以會比較到「裁判時」的法律。法院認為，軍人懲罰不同：懲罰是由行政機關先作成處分（第一次判斷），法院只是在事後審查這個處分合不合法，兩者「有本質上的不同」。法院也查了104年增訂條文及114年修正的理由，都看不出立法者有意把比較時點延後到法院裁判時。

三、結論。 「適用最有利於行為人之規定」，是指機關作成懲罰時，如果應適用的法規已經和行為時不同、而且比較有利，機關就要用處分當時的有利規定。反之，如果處分作成時法規還沒變，之後才修法，法院仍以處分作成時的法規審查處分是否合法。

以本案時間點來看：

  1. 行為時：111年5月至9月。
  2. 懲罰處分作成：111年10月。
  3. 新法公布：113年8月7日；施行：114年8月6日。
  4. 最高行政法院判決：115年2月26日。

處分作成時新法尚未施行，機關依當時規定懲罰甲並無違法。至於新法對甲是否真的比較有利，法院沒有進一步判斷。

其他爭點（同樣是最高行政法院的補充論述）：

  • 「違反不當情感關係」雖然是「不確定法律概念」（法律用語本身有一定彈性），但依一般社會通念可以理解，與有配偶的人有超出正常社交範圍的親密行為可能構成違反，當事人可以預見，所以不違反「法律明確性原則」。
  • 人評會判斷是否「不適服現役」，有「判斷餘地」（法律交給特定機關專業判斷的空間）。法院採較低密度審查，只有在事實認定錯誤、資訊不完整、違反法定程序、出於不相關的考量等情形，才會撤銷。本案人評會依程序讓甲答辯、聽取單位主官報告並記名投票，法院認為沒有違法。
  • 甲在上訴審才提出其他人的訴願決定書作為比較，最高行政法院是「法律審」，不能審酌上訴審才提出的新證據。

裁判要旨原文

按民國114年8月6日修正施行前陸海空軍懲罰法第35條規定：「行為後本法有變更者，適用行為時之規定。但行為後之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人之規定。」於修正後，改列條次並修正為第7條第2項規定：「行為後本法或應適用之法令有變更者，適用行為時之規定。但行為後之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人之規定。」而均採「從舊從輕原則」。參諸該法於104年5月6日修正時增訂前開第35條規定之立法理由：「本法本次修正後，懲罰種類、懲度、懲罰權時效等，均有變更，爰參酌中華民國刑法第二條第一項之規定，增列新舊規定之適用原則。」雖揭示係參考刑法第2條第1項之立法例而增列新舊規定之適用原則，然刑事處罰是由刑事法院依刑事訴訟程序實現國家刑罰權，此與現役軍人之懲罰係由權責機關（行政機關）為第一次判斷或決定（懲罰）後，由法院提供事後救濟以審查懲罰處分的合法性，有本質上的不同，且由此次（114年8月6日）修正所載：「原條文揭示『從舊從輕原則』係於原條文第五章『附則』中規範，惟此法律適用原則宜於『總則』中規範，爰將原條文列為第二項。又原規定僅於本法有變更時，始有從舊從輕原則之適用，不及於本法以外之法律、法規命令或行政規則等直接影響懲罰認定之法令變更，基於從舊從輕原則，爰增訂『應適用之法令』有變更之情形。」之修正意旨，亦未見立法者有就此規定之適用，例外向後遞延至法院裁判時之意。因此，前揭修正前、後之條文所稱「適用最有利於行為人之規定」，應係指權責機關於作成懲罰時，如所應適用之懲罰法規已與行為時有所不同且有利於行為人者，應適用處分作成當時之懲罰法規而言；如懲罰處分作成時，與行為時相較之下，其法規狀態並未變更，縱於處分作成後，懲罰法規為有利於行為人之變更，為事後救濟之法院仍應適用處分作成時（與行為時之法規狀態相同）之懲罰法規以審查處分之合法性，而不適用變更後之新法規。

這對一般人有什麼影響？

  • 已被懲罰、正在打官司的軍人：一般而言，不能只因為官司還沒結束、新法比較有利，就要求法院改用新法；關鍵在於「處分作成時」新法是否已經施行。
  • 懲罰還在調查或評議中：若處分作成時新法已施行，而新法對行為人有利，依本判決見解，機關作成處分時就應適用有利的新法，當事人可以在評議時提出主張。實際仍須視個案中新舊法比較的結果。
  • 記大過與退伍是連動的：依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項第5款，常備軍官、士官因個人因素一次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現役，予以退伍。對懲罰處分有爭執，宜及早一併處理。

要注意的地方

  • 法條已修正：本判決依修正前（114年8月6日施行前）的陸海空軍懲罰法審查。現行懲罰法已全文修正，「從舊從輕」改列第7條第2項，並把「應適用之法令」（例如國防部頒定的規定）變更也納入比較；違紀行為的分類與懲罰種類也有調整，個案應適用哪一版本，要依行為時與處分作成時的法規狀態判斷。

如果您的情況涉及軍人懲罰、不適服現役退伍或其他公務人員懲處爭議，歡迎與本所聯繫，由律師了解個案事實後說明可行方式。