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法院最高法院
裁判字號最高法院113年度台上字第1074號刑事判決
裁判日期民國113年12月19日
裁判結果罪刑部分上訴駁回（有罪判決確定）；犯罪所得沒收部分撤銷，發回二審法院更審
原文出處①司法院最高法院網站「具有參考價值之裁判」（113年10月至12月）：司法院公布頁面 ②司法院法學資料檢索系統：裁判全文（司法院）

發生了什麼事？

甲和其他人以虛擬貨幣投資方案為名，向不特定多數人吸收資金，並約定給付和本金顯不相當的紅利，法院認定甲犯非法經營銀行業務罪（俗稱違法吸金）。二審審理時，甲提出他和數十名投資人簽的和解協議書。二審認為，和解金額這部分如果再沒收「有過苛之虞」，就把全部和解金額從犯罪所得中扣除，只沒收剩下的部分。不過，協議書其實是約定甲每月小額轉帳給投資人，直到清償完畢為止；甲在二審也承認是分期還款，能力比較好時才會多給。檢察官和甲都上訴到最高法院。

法院要回答的問題

  1. 被告和被害人簽了和解，但和解金還沒有實際付完，沒付的部分還要沒收嗎？
  2. 法院引用刑法第38條之2第2項的「過苛調節條款」不沒收或少沒收時，要說明到什麼程度？

法院怎麼判？為什麼？

先說名詞：「犯罪所得沒收」是國家把被告因犯罪取得的利益拿走；「追徵」是拿不到原物時，改向被告追討等值金額。依刑法第38條之1，犯罪所得原則上「應」沒收（實務稱為義務沒收），只有在「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。刑法第38條之2第2項則是例外：沒收如果有過苛之虞、欠缺刑法上的重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件所必要，法院「得」不宣告或酌減。

以下是最高法院自己的見解（判決理由壹、三㈠至㈢）：

  • 簽了和解不等於已經還錢：最高法院說明，沒收的目的是落實「任何人都不得保有犯罪所得」，同時優先保障被害人求償，所以法律以「實際合法發還」作為不沒收的條件。被告雖然與被害人達成和解，但實際上沒有付清，或犯罪所得高於和解金額時，未付的和解金額、或犯罪所得扣掉和解金額後的差額，仍應宣告沒收或追徵。
  • 過苛條款的四種情形要分清楚：過苛之虞、維持生活條件必要、犯罪所得價值低微，屬於「實體過苛事由」，是禁止過度原則的具體展現；欠缺刑法上重要性，則屬於「訴訟經濟事由」，指從保護法秩序的角度看，其他法律效果（例如判刑）已經足夠，或調查所花費的司法資源和沒收明顯不相當。犯罪所得價值低微則兩種性質兼具。
  • 用例外就要講理由：過苛條款雖然是比例原則的體現，但它是義務沒收的法定例外。為了避免濫用而偏離澈底剝奪不法利得的立法目的，法院不沒收或酌減時，必須具體說明為什麼符合上述情形，否則就是判決理由不備的違法。

套用到本案：二審只說若予以沒收有過苛之虞，最高法院指出原判決「僅泛謂若予以沒收，有過苛之虞」，沒有說明具體理由，就把尚未實際付給投資人的和解金額全部扣除，屬於適用法則不當及理由不備。因此最高法院把沒收部分撤銷發回。

罪刑部分則維持原審：甲爭執吸金事實、主張應酌減其刑，檢察官主張量刑過輕，最高法院認為都屬於對事實認定或量刑裁量的爭執，不是合法的第三審上訴理由，所以這部分上訴駁回。最高法院也說明，沒收是獨立於刑罰的法律效果，可以和罪刑分開審查，所以能只把沒收部分發回。

後續：依司法院法學資料檢索系統，二審法院於民國114年3月27日作成更審判決，以電話或函詢部分投資人後，認定甲實際付出的和解金只占極小部分，也沒有過苛調節的情事或理由，因此改判沒收的金額比原二審判決更高。該更審判決是否已確定，本文未追蹤。

裁判要旨原文

刑法第38條之2第2項過苛調節條款，明定宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件必要之情形，得不宣告或酌減，以調節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費。其中過苛之虞、為維持受宣告人生活條件必要及犯罪所得價值低微之情形，屬實體過苛事由，乃禁止過度原則之具體展現；而欠缺刑法上重要性之情形，則為訴訟經濟事由，係指從法秩序保護觀點，其他法律效果（例如宣告刑罰）即為已足，或者案件調查所耗費之司法資源，與沒收之宣告顯不相當，即毋庸再宣告沒收。至於上述犯罪所得價值低微之情形，不僅指實體上宣告沒收，難以達成澈底剝奪不法利得所欲達成之預防效果，且考量程序上過度耗費顯不相當之司法資源，兼有訴訟經濟事由之性質。然過苛調節條款固為比例原則之體現，惟其為義務沒收之法定例外，為避免不當適用而悖離澈底剝奪不法利得之立法本旨，法院適用該條款不宣告沒收或酌減時，自應說明其何以符合該條款所定上述情形之具體理由，否則即有理由不備之違法。

參考法條：刑法第38條之2第2項。

這對一般人有什麼影響？

  • 被告想用和解減少沒收：一般而言，和解協議只是約定，法院看的是有沒有「實際」付給被害人。分期和解還沒付完的部分，依本判決的見解仍可能被沒收或追徵；實際付款的證明（轉帳紀錄、收據）要保存好並提出給法院。
  • 主張沒收過苛：被告若認為沒收會影響基本生活，一般而言應具體說明家庭、經濟狀況等事證，法院也必須寫出具體理由才能適用過苛條款，不能只靠一句「有過苛之虞」。是否符合，仍須視個案。
  • 被害人方面：本案的沒收宣告附有「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」的文字；被告和解後沒有依約付款時，被害人可以留意後續刑事沒收與民事求償的進度，個別權利如何主張，仍須視個案事實。

要注意的地方

  • 法條狀態：刑法第38條之1、第38條之2於民國104年12月30日修正公布增訂、105年7月1日施行，本判決作成後至今未再修正（全國法規資料庫沿革及LawsNote現行條文對照）。
  • 案件已發回更審：本判決只撤銷沒收部分；更審判決已於民國114年3月27日作成，是否確定本文未追蹤。

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