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法院最高法院
裁判字號最高法院113年度台上字第2459號刑事判決
裁判日期民國113年7月26日
裁判結果上訴駁回。一審、二審均依刑法第146條第2項論罪（均宣告緩刑），檢察官主張應改依公職人員選舉罷免法論處而上訴，最高法院不採，二審判決因此確定
原文出處①司法院最高法院網站「具有參考價值之裁判」（113年7月）：司法院公布頁面 ②司法院法學資料檢索系統：裁判全文（司法院）

發生了什麼事？

某次選舉前，候選人甲與乙等5人共同謀議，讓乙等人把戶籍虛偽遷到可以投票給甲的地方，取得投票權後前往投票，目的是讓甲當選。行為時間在民國111年2月至7月間。當時處罰這種行為的是刑法第146條第2項「妨害投票正確罪」。行為之後，立法院在公職人員選舉罷免法（以下簡稱選罷法）增訂第98條之1第1項，處罰同樣的行為，民國112年6月9日公布。一審、二審都依刑法第146條第2項判6人有罪並宣告緩刑；檢察官認為應該改依新的選罷法規定論罪，上訴到最高法院。

法院要回答的問題

  1. 行為後才增訂一條與舊法內容相同的特別規定，這算不算刑法第2條第1項所說的「法律變更」，需不需要比較新舊法？
  2. 比較之後，本案應該適用行為時的刑法，還是裁判時的選罷法？

法院怎麼判？為什麼？

先說名詞：刑法第2條第1項是「從舊從輕」原則，行為後法律有變更時，原則上適用行為時的法律；只有新法對行為人比較有利，才例外適用新法。「法規競合」是指同一個行為同時符合好幾條法律的規定，但只能挑一條適用，通常由特別法優先於普通法。

檢察官的主張：選罷法新條文只是把刑法第146條第2項的內容搬過來，構成要件和刑度都一樣，屬於「條次移列」，不算法律變更，不必比較新舊法；依特別法優先原則，應直接適用裁判時的選罷法。檢察官也指出，二審認為不是法律變更，卻仍適用刑法，理由前後不一致。

最高法院自己的見解（判決理由三）：

  • 法規競合也可能是法律變更：行為時只有一條法律可以適用，行為後因為新制定的特別規定，變成要依特別法論處，適用的法律就不同了，仍然屬於法律變更，應該比較新舊法。這和單純修改條文文字，或把條文移到別的條號，情形不同。
  • 本案不是單純搬家：選罷法增訂第98條之1後，刑法第146條第2項並沒有刪除，兩條同時有效，因此產生法規競合，而不是條次移列。
  • 比較的結果：如果行為發生在新法生效之後，依特別法優於普通法原則，固然應適用選罷法；但本案行為時選罷法還沒有這條處罰規定，而新規定的刑度與刑法相同，對被告並沒有比較有利。依從舊從輕原則，仍應適用行為時的刑法第146條第2項。

對二審判決的評價：最高法院認為，二審依刑法第146條第2項論罪的結論正確，雖然理由說明「並非周延」，但不影響判決結果。檢察官主張改依選罷法論罪是誤解，不是合法的第三審上訴理由，因此駁回上訴。換句話說，「法規競合仍屬法律變更、要比較新舊法」這段說理，是最高法院自己補充的理由，判決結果則維持原審。

裁判要旨原文

行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又法規競合，係一個犯罪行為，同時有符合該犯罪構成要件之數個法規可適用，則行為時若無法規競合之情形，迨行為後始因法律之制定而同時有特別之規定可適用，因法規競合之故而應適用特別法之規定時，仍屬法律變更，且因適用之法律不同，自有新舊法比較之問題，此與形式上單純修正法律之文字或條次移列之情形尚有不同。查，被告等6人所為妨害投票正確罪犯行之時間為111年2月至同年7月間，其等行為後，選罷法雖增訂第98條之1第1項「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，處5年以下有期徒刑。」之規定，並經總統於112年6月9日公布，同年月11日生效，惟其規定與刑法第146條第2項相同，且刑法第146條第2項仍有效存在，自生法規競合問題，而非單純條次移列。若被告等6人之行為發生於選罷法生效後，基於特別法優於普通法原則，固應依具特別法性質之選罷法論處，惟其等行為時選罷法並無處罰規定，經比較選罷法第98條之1第1項及刑法第146條第2項規定，選罷法之規定對被告等6人並未較刑法之規定有利，依刑法第2條第1項之規定，仍應適用行為時之刑法第146條第2項規定論處。

參考法條：刑法第2條第1項、第146條第2項。公職人員選舉罷免法第98條之1第1項。

這對一般人有什麼影響？

  • 幫親友「遷戶籍投票」：一般而言，為了讓特定候選人當選，把戶籍遷到實際上沒有居住的地方取得投票權並去投票，不論依刑法第146條第2項或現行選罷法第98條之1第1項，法定刑都是5年以下有期徒刑，未遂也要處罰。現行選罷法另外處罰為了影響罷免案結果而虛偽遷籍投票的行為。是否構成「虛偽」遷徙，仍須視個案的實際居住事實。
  • 行為後法律改了，要看哪一條：一般而言，案件審理中遇到法律修正或增訂，法院會先判斷是不是「法律變更」，再比較新舊法，只有新法比較有利時才適用新法。本判決說明，即使新條文內容與舊條文一樣，只要舊條文仍然有效、形成特別法與普通法並存，也屬於法律變更，仍須視個案比較。
  • 判決結果與理由的差別：二審理由雖然不夠周延，但結論正確時，最高法院仍可能維持原判決。單純指出原判決理由說明不完整，未必足以讓判決被撤銷。

要注意的地方

  • 法條狀態：刑法第2條、第146條在本判決後未再修正。選罷法第98條之1於民國112年6月9日公布增訂，之後未再修正。

（另見本所專欄〈洗錢法修正後新舊法怎麼比？能各挑有利條文嗎？最高法院見解〉）

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