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法院最高法院
裁判字號最高法院112年度台上字第4284號刑事判決
裁判日期民國113年6月19日
裁判結果上訴駁回。一審判決此部分有罪，二審撤銷改判無罪，最高法院維持二審判決
原文出處①司法院最高法院網站「具有參考價值之裁判」（113年6月）：司法院公布頁面 ②司法院法學資料檢索系統：裁判全文（司法院）

發生了什麼事？

甲是一位檢察官，指揮檢察事務官和警察偵辦一件公務員貪瀆案件。為了蒐集證據，甲同意承辦警員找一位民間友人乙，配戴手錶型的密錄器進入KTV包廂，錄下包廂內的對話與活動。在包廂中與乙等人互動的丙，事後認為自己的談話被人祕密錄下，以甲違反通訊保障及監察法（以下簡稱通保法）為由，自己向法院提起自訴（白話說：不經檢察官起訴，由被害人直接告到法院）。一審判甲有罪，二審撤銷改判無罪，丙不服，上訴到最高法院。

法院要回答的問題

  1. 錄音、錄影的人只要事先取得「對話其中一方」同意，是否就一律不構成違法監察通訊？
  2. 通保法第29條第3款所說的「非出於不法目的」，應該怎麼判斷？

法院怎麼判？為什麼？

先說名詞：通保法第24條第1項處罰「違法監察他人通訊」，這裡的「監察」大致可以理解為未經同意的竊聽、錄音、錄影他人的通訊內容。依同法第3條第2項，受保護的通訊，以有事實足認當事人對通訊內容有「隱私或秘密之合理期待」者為限。第29條則列出三種「不罰」的情形，其中第3款是：監察者本身就是通訊的一方，或已經事先得到通訊一方的同意，而且「非出於不法目的」。

最高法院自己的見解（判決理由三前段）：

  • 為什麼一方同意可以不罰：最高法院說明，第3款依其立法過程，參考美國電子通訊隱私法的立法例，採取「風險承擔理論」，也稱「虛偽朋友理論」。白話說，你跟別人講話，本來就要承擔對方把內容說出去或讓別人聽到的風險，所以對話的一方自己錄、或同意別人錄，被錄的人對這段談話就不具有合理的隱私期待。
  • 但不能無限放寬：為了避免這個理論造成隱私保護出現漏洞，最高法院認為「非出於不法目的」必須經過利益權衡，受到「優越利益原則」和「行為相當性原則」的限制。具體來說，要同時符合：①行為人的目的本身合法；②是為了保護價值較高的利益，才能犧牲被錄者的隱私；③手段和目的之間要符合比例原則。
  • 通過權衡才不罰：只有經過上述判斷，認為符合「非出於不法目的」，這種得一方同意的監察才因為被錄者不具合理隱私期待，阻卻違法而不罰。

具體權衡由原審認定、最高法院維持：二審認定，包廂內的大部分對話都是事先得到乙同意的通訊；另有部分內容不是兩人以上之間的意思交換，不屬於通保法所稱的「通訊」。二審並逐一說明這次蒐證出於偵辦犯罪的目的，符合適當性、必要性與衡平性：貪瀆是侵害國家法益的重大犯罪，而且多半祕密進行、蒐證不易，以得一方同意的方式蒐證具有急迫的必要性，對丙基本權的侵害與偵查目的之間尚非顯失均衡。最高法院認為二審的判斷於法沒有不合，丙的上訴理由只是爭執證據取捨、擷取部分證詞片段，不是合法的第三審上訴理由，因此駁回上訴。

裁判要旨原文

通保法第29條針對「監察他人之通訊」，列舉不罰之三款事由，即阻卻違法事由，其中第3款規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者」之事由，依其立法歷程，乃參考美國電子通訊隱私法第2511條第2項之立法例，援用美國法制之「風險承擔理論」（或稱「虛偽朋友理論」），亦即參與通訊之一方親自或允許第三人監察其與他人之對話，由於通訊對話之其中一方有外洩通訊內容之風險，因認受監察之他人，其談話不具有合理隱私期待，監察者不會成立犯罪。惟為免該理論適用之結果，造成隱私利益保護之缺漏不周，於解釋該條款所謂「非出於不法目的」，必須符合利益權衡，受優越利益原則及行為相當性原則之限制。析言之，行為人之目的（保護利益）除須合法外，必須為保護較高價利益，始得犧牲受監察人之隱私利益，且手段與目的亦須符合比例原則。倘若經由上述利益權衡判斷之結果，得通訊之一方同意所為之監察，符合「非出於不法目的」之要件，因不具合理隱私期待，即得阻卻違法而不罰。

參考法條：通訊保障及監察法第24條第1項、第29條第3款。

這對一般人有什麼影響？

  • 錄下自己參與的對話：一般而言，自己是對話的一方而錄音，常被認為可依第29條第3款不罰；但依本判決的思路，目的與手段仍可能被檢驗。例如為了保存遭受不當對待的證據而錄音，與為了刺探他人隱私、日後要脅而錄音，評價可能不同，仍須視個案。
  • 請朋友幫忙「帶著錄音筆」：取得對話一方同意後由第三人錄音錄影，並不是自動合法。一般而言，要看蒐證目的是否正當、要保護的利益是否比被錄者的隱私更重要，以及有沒有其他較溫和的方式可以取得證據。
  • 被別人偷錄時：如果認為自己的談話遭人祕密錄下，可以留意錄音者是不是對話的一方、有沒有事先取得一方同意，以及其目的與手段是否相當。通保法第24條第1項之罪依同法第30條須告訴乃論，是否提告與期限，仍須視個案事實判斷。

要注意的地方

  • 法條狀態：通保法第29條於本判決後的民國113年7月31日修正公布。依全國法規資料庫所載，這次修正的實質內容是第2款：由原本的「電信事業或郵政機關（構）人員基於提供公共電信或郵政服務之目的」，改為「電信事業、設置公眾電信網路者或郵政事業人員基於提供公共電信、公眾電信網路或郵政服務之目的」；第1款、第3款只是刪去句末的「者」字，文義沒有改變。因此現行第3款「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的」，與本判決引述的內容相同（僅句末少一個「者」字）。第3條、第24條自民國88年制定後，歷次修法紀錄中都沒有修正這兩條。

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