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法院最高法院
裁判字號最高法院114年度台上字第1405號刑事判決
裁判日期民國115年2月4日
裁判結果二審有罪部分撤銷，發回臺灣高等法院更審
原文出處①司法院最高法院網站「具有參考價值之裁判」（115年1月至3月）：司法院公布頁面 ②司法院法學資料檢索系統：裁判全文（司法院）

發生了什麼事？

甲是成年人。民國112年間，甲在書店、便利商店等公共場所，先後 6 次把手機伸到兒童或少年的裙底或短褲下方，由下往上偷拍，被拍的孩子都不知情。其中 1 次拍到內褲包覆的臀部等影像，其餘 5 次沒有拍到而未遂。

一審依「拍攝兒少性影像罪」（兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項，以下簡稱「本條例」）判甲有罪。檢察官上訴後，二審改判較重的同條第3項「以違反本人意願之方法」拍攝兒少性影像罪，理由是孩子在不知情的狀態下被偷拍，形同被迫。甲不服，上訴到最高法院。

法院要回答的問題

  1. 沒有使用強暴、脅迫等手段，只是趁孩子不知道時偷拍，算不算第36條第3項的「其他違反本人意願之方法」？
  2. 偷拍到內褲包覆的身體隱私部位，算不算法律上的「性影像」？

法院怎麼判？為什麼？

依現行條文，本條例第36條第1項是基本規定，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上100萬元以下罰金；第3項是加重規定，處 7 年以上有期徒刑。偷拍放在哪一項，直接影響刑度。

以下是刑事大法庭的理由，由最高法院刑事第七庭在本判決中轉述並採為裁判基礎：

  • 偷拍本來就在第1項範圍內。 兒少對性事務的判斷能力尚未健全，只要成年人拍攝兒少性影像，就屬「性剝削」，不論孩子是否同意；第1項沒有限定「孩子知情同意」才適用。
  • 第3項要的是「壓抑或妨害意思自由」。 法院稱為「雙行為犯」，白話說，除了拍攝，還要另有壓制孩子意願的手段，例如暴力或威脅、下藥或催眠、用與拍攝有關的謊言影響孩子的決定，或營造孩子不敢抗拒的處境。
  • 偷拍不是「詐術」，也不是「其他違反意願之方法」。 孩子根本不知道被拍，沒有作出任何決定，也就談不上意願被壓制或被騙；不因地點是否公共空間、雙方是否認識、拍攝時間長短而不同。
  • 與刑法的體系一致。 刑法第319條之1處罰「未經同意」攝錄他人性影像（3年以下有期徒刑），第319條之2才處罰以強暴、脅迫、恐嚇或其他違反本人意願之方法攝錄（5年以下有期徒刑）。法院認為不能把「未經同意」擬制為「違反意願」，否則等於增加法律沒有規定的處罰，會有違反「罪刑法定原則」的疑慮（白話說：處罰什麼、怎麼罰，都以法律明文為準）。
  • 刑度已足以評價。 第1項法定刑經歷次修法提高，手段惡劣者可在此範圍內從重量刑。
  • 內褲包覆的部位也是性影像。 依刑法第10條第8項第2款，「性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位」的影像就是性影像，不以拍到性行為為限；偷拍內褲或內衣包覆的兒少性器或身體隱私部位，客觀上足以造成羞恥或引起性慾者，即屬之。

偷拍若同時符合兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第319條之1第1項，屬法規競合（同一行為有兩條法律可罰，只選一條），應選較重的本條例第36條第1項。

二審以「孩子不知情、形同被迫」適用第3項，最高法院認為適用法則不當，且二審理由與附表主文所寫罪名不一致，因此撤銷發回。

裁判要旨原文

㈠性隱私自主權與身體性自主權，係性自主權之不同面向，立法保護之法益與處罰模式亦有區別。刑法妨害性自主罪，係保護「身體性自主」之意思形成或決定自由，故以實行強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之手段，為其犯罪構成要件。而刑法妨害性隱私罪保護之主要法益則係「個人性隱私」，且由於侵害性隱私常見之手段為「未經同意」偷拍，刑法妨害性隱私罪之處罰，乃以「未經同意」為基本要件（刑法第319條之1第1項），至於強暴、脅迫等或其他違反意願之方法，則係侵害性隱私罪之加重要件（刑法第319條之2第1項）；必也其行為侵害性隱私時，另侵害不法內涵更高之性隱私意思形成或決定自由（或稱性隱私意思自由），始能適用加重處罰規定論處較重罪刑。尤其，妨害性隱私罪之「未經同意」，僅「未表達同意」，文義上係泛指未有合意之所有情狀，並非以強制或違反意願之手段為要件，故此類處罰模式本質上就不是以意思自由之侵害作為處罰對象；而「強制（或違反意願）」則指壓抑或妨害個人意思自由而言，二者規範對象並非完全相同。倘立法者依保護法益之不同，分別採取「未經同意」或「強制（或違反意願）」模式設定刑事法律之構成要件，並依情節明定輕重有別之法定刑，法院解釋適用時，即不得逸出法律文義範圍，將「未經同意」擬制為「強制（或違反意願）」，而予以從重處罰，致悖乎正義，違反法律解釋妥當性之要求。

㈡由於兒少（按：指兒童及少年，下同）關於性事務之自主判斷能力尚未健全，且相對於成年行為人而言，存在資源能力落差，居於不對等權力之弱勢地位，因此，只要成年人對兒少為性之互動或利用（含性相關行為或性影像之拍攝），即屬兒少性剝削之範疇。本條例（按：指兒童及少年性剝削防制條例，下同）第2條第1項第3款關於性影像之兒少性剝削，乃不區別兒少有無意願或決定權，一律加以保護，此由本條例第1條之規定及第2條立法說明揭示：保護兒少身心健全發展，免於遭受任何形式之性剝削、從事色情表演或作為色情之題材而助長性差別待遇意識，避免觀看兒少色情圖畫、照片之人，採取實際行動侵害兒少，提高犯罪之危險性各旨，即可印證。參之已經內國法化之兒童權利公約第34條，要求締約國防止兒少被用於色情表演或作為色情之題材等意旨亦明。從而，只要拍攝兒少性影像，就已侵害兒少性隱私與身心健全發展之法益，其行為本身即具剝削性，而屬本條例禁止之兒少性剝削。

㈢自其條文結構與立法目的以觀，本條例為落實保護兒少之性隱私與身心健全發展，已針對不同之行為方法及不法內涵，於第36條第1項至第4項區別其要件與保護法益，為層級化之處罰（第1項為一般處罰規定，第2至4項則另依不同要件加重處罰），使罪責相當。從法條字面意義解釋，第36條第1項拍攝兒少性影像罪之處罰，並未針對被害人知情與否之主觀狀態，另設要件或限制，只要拍攝兒少之性影像，即符合拍攝兒少性影像罪之一般處罰規定，其適用並未排除偷拍兒少性影像之情形。……綜合觀察本條例第36條之構成要件，並參酌刑法妨害性隱私罪之規範意旨與構成要件之概念用語，為維護妨害性隱私罪處罰之一貫性，解釋上，以偷拍方式，對不知情之兒少拍攝其性影像，即屬本條例第36條第1項文義解釋之射程範圍。倘若行為人另有招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法而「促使或助益」兒少性影像拍攝之行為，甚或進一步壓抑、妨害兒少性隱私之意思自由，以「強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法」行之，始依同條第2項或第3項之加重規定處罰。

㈣（本條例）第36條第3項犯罪之成立，除拍攝兒少性影像之基礎行為外，尚須行為人以該項手段，壓抑或妨害兒少對於拍攝性影像之意思自由，而以不法程度較高之方式侵害其性隱私自主權，方能依第36條第3項之加重規定論處（例如1.以強暴、脅迫壓抑其意思自由；2.以藥劑或催眠術等方法造成其認識或意願形成之缺損；3.以具法益關聯性之詐術不當影響其關鍵決定；4.營造其無助或弱勢之處境，使之難以、不易、不敢逃脫或抗拒等）。否則，僅能論以同條第1項之拍攝兒少性影像罪。至偷拍行為若同時該當兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第319條之1第1項之成年人故意對兒少犯未經同意無故攝錄其性影像罪之要件，則屬同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、特別法優於普通法之原則，擇較重之本條例第36條第1項拍攝兒少性影像罪論處，本不待言。

㈤由於本條例就「性影像」之定義，未有明文規定，因此關於第36條性影像之認定，自應適用刑法之規定。而刑法第10條第8項所稱之性影像，包含同條項第2款「性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位」之影像或電磁紀錄，並不侷限於特定對象的「行為（含性活動）」過程。是第36條關於兒少性影像之處罰規定，自不以兒少在性活動之過程中，受到不對等權力關係之壓榨而拍攝為前提。而從本條例保護兒少之性隱私與身心健全發展，防止性影像之兒少性剝削等規範目的觀察，並依妨害性隱私罪關於猥褻性（具性意涵）及合理隱私期待之要件，為合目的性之解釋，如偷拍經內褲或內衣包覆之兒少性器或身體隱私部位，客觀上足以造成羞恥，或引起性慾，依刑法第10條第8項第2款之規定，即應認係本條例第36條之兒少性影像。

㈥行為人未施強暴、脅迫、藥劑、詐術或催眠術，而以偷拍方式，對不知情之兒少拍攝性影像，客觀上既無壓抑或妨害兒少意思形成或決定自由之作用，自不該當第36條第3項之構成要件；若未另有同條第2項或第4項之其他非法行為或營利意圖，應依同條第1項之規定論處。

參考法條：刑法第10條第8項第2款、第319條之1第1項。

兒童及少年性剝削防制條例第36條。

兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段。

〈本件係經本院刑事大法庭裁定統一之法律見解〉

為什麼會送到大法庭？

依刑事第七庭的提案裁定，過去有兩說：一說認為偷拍使孩子無從表示反對，等於剝奪選擇自由，應適用第3項（二審採此說）；另一說認為偷拍沒有壓抑意思自由的作用，只能適用第1項。第七庭擬採後說，徵詢其他刑事庭，五個庭不同意、兩個庭同意、一個庭僅在本案事實範圍內同意，因此於民國114年9月10日提案。刑事大法庭於115年2月4日裁定採後說，第七庭同日作成本判決。提案庭的分析僅為背景，以大法庭裁定為準。

本案後來怎麼結束？

發回後，臺灣高等法院於民國115年6月18日以115年度上更一字第26號刑事判決，引用大法庭裁定，駁回檢察官上訴，維持一審依第36條第1項（含未遂）論處的判決。該判決是否已經確定，本文未追蹤。

這對一般人有什麼影響？

  • 公共場所偷拍：一般而言，成年人在賣場、書店等處偷拍兒少裙底，即使孩子不知情、只拍到內褲包覆的部位，仍可能成立拍攝兒少性影像罪；未遂也處罰。
  • 使用強制或欺騙手段：以暴力、威脅、下藥，或用與拍攝有關的謊言讓孩子同意被拍、自行拍攝，就可能適用加重規定；有招募、引誘、媒介或營利意圖，另有加重規定。實際適用哪一項，仍須視個案事實。

要注意的地方

  • 法條版本：本條例第36條曾於民國113年8月7日修正公布，本文所寫條文與刑度是現行規定；本案行為發生在修正前，個案適用哪一版本，須視行為時間。
  • 發回更審後的結果：最高法院本身未自為判決，而是發回臺灣高等法院更審；更審判決內容見上節「本案後來怎麼結束？」，該判決是否已經確定，本文未追蹤。

如果您的情況涉及偷拍、性影像或兒少保護，歡迎與本所聯繫，由律師了解個案事實後說明可行方式。