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法院最高法院
裁判字號最高法院112年度台上字第5354號刑事判決
裁判日期民國114年2月12日
裁判結果二審判決中「定應執行刑（合併執行25年）」的部分撤銷；其餘部分（各罪的罪名、刑度及刑前強制治療）上訴駁回。最高法院沒有自己重定執行刑，留待判決確定後由檢察官聲請法院裁定
原文出處①司法院最高法院網站「具有參考價值之裁判」（114年1月至3月）：司法院公布頁面 ②司法院法學資料檢索系統：裁判全文（司法院）

發生了什麼事？

甲在刑法民國95年7月1日修正施行前，多次侵入他人住宅，對多名女子犯加重強制性交罪，其中一次是對未滿14歲女子強制性交未遂。二審把舊刑法和新刑法「整體比較」，認為新法對甲較有利，全部適用新法，論處甲8個罪，合併「定應執行刑」為有期徒刑25年，並命刑前強制治療。甲上訴，主張舊法合併執行的上限只有20年，二審定到25年違反「從舊從輕」原則。

法院要回答的問題

  1. 行為人在刑法修正前犯了數罪，法院比較新舊法時，「定應執行刑」這一塊，是要和其他罪刑規定綁在一起整體比較，還是可以單獨拿出來比較、適用對行為人有利的規定？
  2. 二審整體適用新法、把執行刑定為25年，是否違法？

為什麼會送到大法庭？

本案其實沒有送進刑事大法庭，而是走了大法庭之前的「徵詢程序」。依《法院組織法》第51條之2，最高法院刑事庭擬採的法律見解與先前裁判歧異時，應先以徵詢書詢問其他各庭意見；有任一庭主張維持先前見解時，才以裁定提案給刑事大法庭。

判決記載，最高法院先前就此問題有「綜合比較說」與「單獨比較說」兩種裁判。刑事第五庭擬採單獨比較說，於民國114年1月3日提出徵詢，各刑事庭都同意，因此不必提案給大法庭，直接依此見解判決。

法院怎麼判？為什麼？

先說名詞。「數罪併罰」是指判決確定前犯了好幾個罪，法院分別宣告各罪的刑後，再合併決定實際要執行的刑期，稱為「定應執行刑」。依《刑法》第51條第5款，多個有期徒刑合併時，刑期在各刑中最長期以上、各刑加總以下決定；上限在修法前是20年，修法後提高為30年。《刑法》第2條第1項是「從舊從輕」：原則上適用行為時的法律，新法較有利時適用最有利的法律。

二審認為：舊法有「連續犯」，甲可論一罪，但最重可到無期徒刑；新法要論數罪，但加重強制性交罪已刪除無期徒刑，合併執行最多30年。整體來說新法較有利，所以連30年上限也一起適用新法。

以下是最高法院（刑事第五庭）自己的理由，並經其他刑事庭在徵詢程序中同意：

  1. 「不得割裂適用」並非絕對：要求綜合比較，是為了避免同一案件部分適用新法、部分適用舊法而造成紊亂。但易科罰金、緩刑、保安處分等裁量事項，本來就在決定宣告時才單獨比較。定應執行刑基於相同道理，也可以單獨比較。
  2. 數罪併罰不是為了加重：定應執行刑是把各罪合併斟酌、符合罪責相當，原本就沒有讓受刑人更不利的意思。
  3. 綁在一起比較會不公平：法院判決時本來可以不定執行刑，等數罪全部確定後，由檢察官依《刑事訴訟法》第477條第1項聲請法院裁定。若採綜合比較說，同樣在修法前犯罪的人，會因「判決時定刑」或「確定後才裁定」、確定時間先後、是否另犯他罪等偶然因素，有人超過20年、有人不超過，形成明顯不合理的落差。
  4. 結論：定應執行刑不納入整體比較，應單獨比較新舊法，適用有利於行為人的規定。

套用到本案，二審定刑部分整體適用新法、定25年，屬判決適用法則不當，甲這部分上訴有理由而撤銷；應執行刑多少，最高法院沒有自己決定。其他部分甲只是泛稱違法，上訴不合法而駁回。

兩種見解比較如下：

比較方式定應執行刑怎麼處理本案結果
綜合比較說（二審採用）一起整體比較，整體適用新法時，上限也用新法30年定刑25年
單獨比較說（最高法院採用）另外單獨比較，適用對行為人有利的規定25年部分撤銷，留待另行裁定

本案後來怎麼結束？

各罪的罪刑及刑前強制治療部分，因上訴駁回而確定；定應執行刑部分被撤銷，沒有發回，也沒有自行重定，留待判決確定後由檢察官聲請法院裁定。實際定了多少執行刑，本文未追蹤後續結果。

依《法院組織法》第51條之10，大法庭裁定對提案庭提交的案件有拘束力；本案沒有經過大法庭裁定，而是經徵詢程序由各刑事庭同意，並非法律條文，其他法院如何適用仍須視個案。

裁判要旨原文

數罪併罰案件，於為新舊法比較適用時，定應執行刑（以下或稱定刑）部分，究應納入法律變更之綜合比較適用之列？或單獨為新舊法比較，擇有利於行為人之規定而適用之？因本院先前裁判有前開積極歧異，乃就前述之法律爭議，於114年1月3日向本院其他刑事庭提出徵詢。本件採為裁判基礎之法律見解，已達大法庭統一法律見解之功能，無須提案予刑事大法庭裁判，即應依該見解就本案逕為終局裁判。茲敘述理由如下：

㈠刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行後，有關法律變更之比較適用原則，本院95年度第8次刑事庭會議決議認：比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。另就數罪併罰之定應執行刑部分，說明：刑法第51條第5款提高多數有期徒刑合併應執行之刑不得逾30年，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律。裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同。該次決議未明示於新舊法比較適用時，定應執行刑部分是否應納入法律變更綜合比較之列。

㈡上開決議認比較時應就罪刑有關之一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，係為避免於同一案件中部分適用新法、部分適用舊法，任意「割裂適用」，恐致生紊亂。參酌刑法第51條第5款之數罪併罰規定，目的在於將各罪及其宣告刑合併斟酌，予以適度評價，而決定所犯數罪最終具體實現之刑罰，以符罪責相當之要求。原無使受刑之宣告者，處於更不利地位之意。倘係對已定罪之行為，更為不利之評價，即難謂無逾越數罪併罰制度之本意（司法院釋字第366號、第662號解釋意旨參照）。如涉裁量權行使者，參諸易科罰金、易服勞役、緩刑、保安處分之宣告等，因須於裁量行使時，方有比較適用問題，故前述所謂綜合一般罪刑之結果而為比較，以決定罪刑之適用時，即不先就易科罰金等納入法律變更之新舊法律綜合比較之列，迄至已決定為易科罰金、易服勞役、緩刑、保安處分之宣告時，始就各該易科罰金等部分，依刑法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律。基於相同法理，尚難謂定刑部分僅能納入法律變更綜合比較之列，不能單獨為新舊法之比較。

㈢數罪併罰案件之定刑，非僅攸關國家刑罰權之行使，於行為人（受刑人）之權益更有實際重大影響。如能俟行為人所犯數罪全部確定後，始由該案犯罪事實最後判決法院所對應之檢察署檢察官，依刑事訴訟法第477條第1項規定聲請該法院裁定之，透過於裁定前給予受刑人以言詞或書面陳述意見之機會（同條第3項參照），保障其聽審權利，非僅符合正當法律程序，更可減少一再重新（複）定刑之程序勞費，故於個案判決時自得不定其應執行刑（本院刑事大法庭110年度台抗大字第489號裁定理由參照）。採綜合比較說見解，若法院判決時未予定刑，係俟判決確定後由檢察官聲請法院以裁定定刑；或如行為人就所犯加重強制性交數罪提起上訴，經本院判決將部分上訴駁回（判決確定），部分撤銷發回，於全部確定後，另依聲請定刑；或如行為人於新法施行前犯加重強制性交各罪，原已適用新法定其執行刑，因另犯合於數罪併罰定應執行刑要件之他罪，於各罪均判決確定後，法院就其所犯全部之罪合併定刑時，受刑人所應執行之刑均不得逾有期徒刑20年。亦即，將定刑規定先納入新舊法綜合比較結果，恐因法院就各罪判決確定時間先後不同、是否於審判中即予定刑或於判決確定後再依聲請定刑，抑或行為人是否尚犯他罪等各種不確定因素，造成相同或不同個案彼此間實際定刑結果歧異，形成明顯不合理或不公平之現象（於判決時定刑可能會定超過20年，判決確定後才定刑或犯較多罪之人，反可獲得不逾20年之定刑結果）。而採單獨比較說見解，既無窒礙難行之處，亦不致造成適用上之混亂，且符合定應執行刑制度之恤刑目的。

㈣綜上所述，數罪併罰案件，於審理判決時，本可不予定刑。定刑部分，於為新舊法之比較時，既無必須納入其他與罪刑相關事項併予比較而不可分之理；且一體適用新法對行為人並非有利，更有裁判結果歧異之可能，自應不予納入整體綜合比較範圍，而另擇有利於行為人之規定適用之。

參考法條：刑法第2條第1項、第51條第5款。〈本件經徵詢程序統一法律見解〉

這對一般人有什麼影響？

  • 犯罪時間橫跨修法：一般而言，數罪發生在刑法修正前，即使各罪整體適用新法，合併執行刑的上限仍可能要單獨比較、適用較有利的規定，仍須視個案。
  • 判決沒有定執行刑，不一定是漏判：數罪併罰可以等全部確定後，由檢察官聲請法院裁定；受刑人或其法定代理人、配偶也可以請求檢察官聲請。法院裁定前，除顯無必要或有急迫情形外，應給受刑人陳述意見的機會。
  • 家屬查詢刑期：各罪刑度相加很長，不代表實際就執行那麼久；一般而言要看定應執行刑的結果及適用的上限。

要注意的地方

  • 法條狀態：本文提到的《刑法》第2條、第51條，最近一次修正是民國104年12月30日修正公布、105年7月1日施行，本判決作成後未再修正；《刑事訴訟法》第477條最近一次修正是民國112年12月27日修正公布，本判決後也未再修正；《法院組織法》第51條之2、第51條之10自108年增訂後未修正。本案爭議的是94年修正（95年7月1日施行）前後的新舊法比較。

（另見本所專欄〈只上訴一罪的刑，合併執行刑出錯該對哪個判決救濟？最高法院見解〉）

如果您的情況涉及數罪併罰或定應執行刑的爭議，歡迎與本所聯繫，由律師了解個案事實後說明可行方式。